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Este artículo explicó qué es el derecho comparado, y cómo puede realizarse investigación comparada en el derecho penal. También se explicó la utilidad de realizar investigaciones de derecho comparado, así como la comparación a nivel jurisprudencial. Finalmente se describe un método de investigación comparada, el cual consta de seis pasos: definir el punto de vista y el campo de observación; la individualización de similitudes y diferencias; la síntesis comparativa; la explicación de las similitudes y diferencias; y la valoración. Para esto, se utilizó la técnica de revisión bibliográfica. En la misma se llegó a la conclusión, entre otras, que, la aspiración máxima de toda investigación comparativa es llegar a ser interdisciplinaria.
Palabras clave: Derecho comparado, derecho penal, Investigación comparada.
This paper explained what comparative law is, and how comparative research can be conducted in Criminal Law. The usefulness of conducting comparative law investigations was also explained, as well as the comparison at jurisprudential level.
Finally, a comparative research method is described, which consists of six steps: defining the point of view and the field of observation; the individualization of similarities and differences; comparative synthesis; the explanation of similarities and differences; and the valuation. For this, the literature review technique was used. In it, it was concluded, among others, that the maximum aspiration of any comparative research is to become interdisciplinary.
Keywords: Comparative law, criminal law, comparative research.
En un mundo globalizado e interconectado, es imperante que los estudiosos del Derecho conozcan sus propios ordenamientos jurídicos, pero también es necesario que estén enterados de las realidades jurídicas de otros países. Por un lado, puede servir a mejorar el entendimiento de los inconvenientes jurídicos propios, pero también porque muchos problemas jurídicos pueden empezar en un país y terminar en otro. Por esto, es necesario el estudio legal, dogmático y filosófico de otros ordenamientos jurídicos. Esta investigación pretende explicar un método de comparar el derecho de un Estado con el derecho de otro Estado.
El derecho comparado no siempre fue un componente importante en el estudio del derecho. Así, en otras épocas “il giurista studiava un modello guiridico dato, da lui stesso guidicato come ottimo (come l’unico ottimo, ad esempio, perché suggerito o garantito da Dio)” [el jurista estudiaba un modelo jurídico dado, que él mismo describía como excelente (como el único excelente, por ejemplo, porque lo sugirió o garantizó Dios)] (Gambaro y Sacco, 2008, p.1). Por ejemplo, el derecho canónico o el derecho islámico basado en la ley Sharia. Sin embargo, esto ha cambiado, ya que la globalización ha impactado a todas las sociedades, por lo que cada día es más importante conocer las realidades jurídicas de otros países. Un jurista competente será aquel que entienda el derecho nacional, pero también el derecho de otras naciones.
Por su parte, se debe aclarar que “La comparación no puede limitarse a comparar solo las leyes o solo las decisiones jurisprudenciales sin el conocimiento de los datos ofrecidos por el con texto; como por ejemplo, las tendencias de la jurisprudencia” (Pegoraro y Rinella, 2006, p. 51). Es decir, un verdadero estudio de derecho comparado es aquel que contrasta la realidad jurídica de un país. Dicha realidad trasciende el aspecto normativo, y pasa por entender también esa sociedad.
El derecho comparado “es una actividad intelectual cuyo objeto es el derecho y cuyo método la comparación.” (Cesano, 2017, p. 27). Es decir, es “la comparación de los distintos sistemas legales del mundo” (Cesano, 2017, p. 28). De lo anterior se desprende que lo pretendido es comprender mejor el derecho a través del estudio del ordenamiento jurídico de otras sociedades. En este caso no solo se deben estudiar las leyes positivas de un país, sino que también se debe estudiar la sociedad que produce dichas leyes.
Por su parte, “[a] deep understanding of law is not found in legislative texts and judicial decisions alone. The range of non-legal, cultural knowledge required is vastly increased when trying to make sense of” [...Una comprensión profunda de la ley no se encuentra solo en textos legislativos y decisiones judiciales. El rango de conocimiento cultural no legal requerido se incrementa enormemente cuando se trata de dar sentido] a otros sistemas legales (Lomio, Spang-Hanssen y Wilson, 2011. p. 62). Una investigación de derecho comparado más profunda no solo se enfoca en las decisiones legales y judiciales, sino que también debe indagar en el conocimiento no legal, es decir, en la cultura y las relaciones sociales del país cuyo derecho se pretende estudiar.
Así, para realizar una investigación de derecho penal comparado, se debe estudiar, a parte del ordenamiento jurídico vigente del país extranjero, “…the history of rules and their problems.” [...la historia de las reglas y sus problemas] (Lomio, Spang-Hanssen y Wilson, 2011. p. 62). Esto se logra estudiando la dogmática y su historia. Por ejemplo, el sistema jurídico penal panameño es muy similar al sistema jurídico penal alemán, sin embargo, se puede investigar cómo los juristas trabajan con algunas reglas específicas y cómo usan algunas categorías legales.
Por otro lado, la investigación de derecho comparado consiste en lo siguiente:
En este tipo de estudio se parte de un ordenamiento jurídico “madre” (que suele ser el nacional y que es aquel que se conoce meridianamente), para luego establecer semejanzas y diferencias con otro ordenamiento jurídico, y culminar con una propuesta de mejora del derecho, resultado de evaluar las bondades y defectos de cada uno de ellos, así como de verificar la factibilidad de aplicación de la propuesta. (Lo resaltado y subrayado no es original) (Tantaleán,2016, p. 18)
Como se verá más adelante, dicho establecimiento de semejanzas y diferencias entre el derecho interno y el externo debe realizarse a través de un procedimiento riguroso que garantice la fiabilidad de la información obtenida.
Lo que se compara son “[l]as normas - concepto que comprende a las reglas y a los principios jurídicos - en tanto integran ordenamientos jurídicos de dos o más países” (Cesano, 2017, p. 38). Por lo que el derecho comparado no se refiere solamente a las leyes vigentes un país, sino que la trasciende.
Por otro lado, una de las justificaciones del derecho penal comparado es que
“criminal law theory can be enriched by taking a comparative perspective.” [la teoría del derecho penal puede enriquecerse adoptando una perspectiva comparativa.] (Heller y Dubber, 2011, p.3). Conocer cómo otras sociedades lidian con problemas delincuenciales similares a los de la sociedad propia resulta importante al momento de proponer modificaciones de lege ferenda, o, incluso, nuevas formas de interpretar el derecho interno vigente, sin necesidad de modificarlo. En este sentido, Ambos plantea que ““en Latinoamérica los ejemplos de una aplicación del Derecho dogmáticamente incorrecta o –aun peor- arbitraria, son incontables.” (Ambos, 2008, p. 3). Esta realidad puede subsanarse con un mayor estudio de la dogmática penal, así como mediante la investigación comparada del derecho en otros países, para que los operadores del sistema de justicia penal apliquen de manera más adecuada el derecho penal.
Por otro lado, existen distintas formas para realizar una investigación de derecho comparado. Según Zweigert, es posible comparar el derecho de dos maneras diferentes: el derecho comparativo legislativo y el derecho comparativo teórico. La primera es cuando “…foreign laws are invoked in the process of drafting new national laws or international conventions.” [...se invocan leyes extranjeras en el proceso de redacción de nuevas leyes nacionales o convenciones internacionales] (Lomio, Spang-Hanssen y Wilson, 2011. p. 57). Y la segunda es cuando “…the comparison of legal systems […] is undertaken to improve one’s legal knowledge.” [...se realiza la comparación de los sistemas legales [...] para mejorar el conocimiento legal]. (Lomio, Spang-Hanssen y Wilson, 2011. p. 57).
También, el derecho comparado tiene utilidad cuando “permite visualizar dos respuestas diversas ante un problema análogo, e identificar semejanzas y diferencias de tratamiento” (Courtis, 2009, p.138) Por ejemplo, con el Derecho penal comparado se puede entender cómo la sociedad alemana responde ante el problema de la participación delictiva en contraste con la sociedad panameña, y por qué esas respuestas son parecidas o diferentes. Esto es así porque problemas análogos o parecidos (la participación) pueden ser tratados de manera distinta.
Otra utilidad es conocer “la solución adoptada en otro sistema jurídico para superar un problema de indeterminación puede ser adaptada al derecho propio” (Courtis, 2009, p.139). Es decir, estar al tanto como otras sociedades resuelven sus problemas de interpretación jurídico penales y analizar si es posible y provechosa su implementación en el ordenamiento jurídico nacional. Por ejemplo, la teoría de Klaus Roxin sobre autoría por dominio de la organización sirvió de fundamento dogmático a la sanción penal contra el expresidente de Perú, Alberto Fujimori.
Además, el derecho comparado sirve para la “identificación de necesidades de modificación normativa y como fuente de inspiración para la articulación de propuestas de lege ferenda” (Courtis, 2009, p.139). De lo anterior se desprende que, a través del estudio de la realidad jurídica de otros países se puede obtener experiencias positivas para la innovación del derecho interno, y negativas para evitar repetir los mismos errores. Por ejemplo, en Panamá no existe el desarrollo teórico ni normativo frente a la protección del bien jurídico ambiente. Si se estudia el derecho penal ambiental de otros países, entonces esto serviría para la modificación del derecho penal panameño.
Otra utilidad de la investigación de derecho comparado es:
acudir al derecho comparado cuando el antecedente de la norma analizada es una norma extranjera —caso nada infrecuente, ya que una parte no despreciable de las modificaciones del derecho contemporáneo se producen a partir de la importación y adaptación de institutos jurídicos provenientes de un ordenamiento jurídico foráneo. En este caso, la comparación subraya habitualmente continuidades y rupturas, es decir, qué características de la norma extranjera que se usó como fuente se han mantenido y cuáles se han modificado
—estas semejanzas y variaciones funcionan como un indicio del sentido del
conjunto normativo consagrado por el legislador local. (Lo resaltado y subrayado no es original) (Courtis, 2009, p.139)
Esta última utilidad es importante para el derecho penal panameño y latinoamericano, ya que nuestras instituciones jurídicas han sido importadas desde el derecho continental europeo, sobre todo del derecho penal italiano, con su positivismo jurídico ya superado, y del derecho penal alemán, con su dogmática. Es una realidad que la teoría finalista seguida por el Código Penal panameño tiene su origen en la teoría penal alemana. Por ejemplo, Panamá sigue la teoría de la tripartición de la participación delictiva que tiene su mayor exponente en Alemania. Frente a este punto ha habido una continuidad, pero frente a otros ha habido una modificación. En este sentido, en el Código Penal de Alemania solo contempla una forma de complicidad, mientras que en
Panamá existen dos formas de complicidad (la primaria y la secundaria).
Así, para el derecho comparado, “[e]l contacto de la doctrina con modelos procedentes de Derecho extranjero representa un rasgo constante en la actividad de los comparatistas” (Scarciglia, 2011, p.80). En síntesis, cuando se estudia el derecho interno de otro Estado, también se debe estudiar sus normas, así como su teoría jurídica.
Adicional a lo explicado hasta este punto, en la investigación de derecho comparado, la “finalidad última es la mejora del ordenamiento jurídico “madre”, o por lo menos el mostrar las bondades o defectos de alguno de los ordenamientos comparados.” (Lo resaltado y subrayado no es original) (Tantaleán, 2016, p. 19).
Aunque también se permiten investigaciones con finalidades netamente teóricas.
El derecho comparado adquiere una profundidad investigativa cuando se estudian las decisiones de los jueces, ya que “Case-based comparisons were praised for enabling us to compare the true understanding of rules by courts” [las comparaciones basadas en casos fueron encomiadas por permitirnos comparar la verdadera comprensión de las reglas por parte de los tribunales] (Sitek, Szczerbowski & Bauknecht, 2013, p.1). Por su parte, los críticos de este tipo de acercamiento de derecho comparado señalan que “only the higher courts' decisions are the subject of comparison, and most cases do not reach this stage.” [solo las decisiones de los tribunales superiores son objeto de comparación, y la mayoría de los casos no llegan a esta etapa.] (Sitek, Szczerbowski y Bauknecht, 2013, p.1). Es decir, el derecho comparado en materia de sentencias solamente investiga la realidad que llega a las altas cortes de justicia de los países, dejando de lado la gran mayoría de los problemas jurídicos que resuelve la administración de justicia en determinada sociedad. Sin embargo, es importante señalar que la jurisprudencia, es decir, las decisiones reiterativas de las altas cortes constituyen una fuente del derecho. De lo anterior se desprende que las decisiones de las altas cortes influyen en las decisiones del resto de la administración de justicia, por lo que su estudio implica el análisis de las instituciones que toman decisiones judiciales más importantes e influyentes de una sociedad, en materia jurídica.
Además, “una investigación jurídico-comparativa que se limite a confrontar leyes o doctrinas, pierde mucho de valor, pues es recomendable también cotejar la aplicación efectiva de la legislación entre las realidades comparadas.” (Tantaleán, 2016, p. 19). Por eso la investigación debe ser, como mínimo, normativa, doctrinaria y jurisprudencial. Aunque también se puede extender a una investigación histórica, sociológica o de otra disciplina de las ciencias sociales.
Existen diversos métodos a través de los cuales se puede hacer una investigación de derecho comparado. Este trabajo investigativo se basará en el método planteado por Constantinesco, y descrito por Cesano, el cual consta de los siguientes pasos:
“a) la elección del punto de vista (macro o micro); b) la elección de los campos de observación (familias, instituciones particulares y, en su caso, sistemas jurídicos respecto de los cuales se hará la comparación; según sea la perspectiva elegida anteriormente); c) la individualización de similitudes y diferencias entre los diversos objetos comparados; d) la síntesis comparativa; e) la explicación, sobre la base de los datos comparados, de las similitudes y de las diferencias y f) la valoración de los resultados”. (lo resaltado no es original) (Cesano, 2017, p. 37)
Una vez se realizan estos seis pasos, entonces se habrá hecho una investigación de derecho comparado. De lo contrario, solo llegará a la categoría de comentarios sobre legislación extranjera. El primer paso tiene que ver con la amplitud del sistema jurídico que se pretende estudiar. Esta puede ser macrocomparativa o microcomparativa.
La macrocomparación es aquella que “tiene lugar entre sistemas jurídicos tomados en su conjunto” (Cesano, 2017, p. 28). Es decir, “aborda el estudio de los sistemas jurídicos desde la globalidad” (Pérez, 2017, p. 57). Por ejemplo, cuando se estudia las diferencias o similitudes entre el civil law y el common law. O el derecho islámico frente al derecho socialista.
La investigación macrocomparativa “permite comparar y hablar de familias jurídicas según el nivel de similitudes o diferencias” (Sánchez-Bayón, 2012, p. 75). Así, el derecho en Canadá y el derecho en Reino Unido son distintos, pero ambos pertenecen a la misma familia: common law. El derecho penal en Panamá es distinto al derecho penal en Costa Rica, pero ambos pertenecen a la familia del derecho continental romano-germánico. Este tipo de clasificaciones derivan de la macrocomparación.
Una taxonomía macrocomparativa propuesta por Konrad Zweigert y Hein Kötz es la siguiente: “a) sistema romanístico; b) sistema germánico; c) sistema angloamericano; d) sistema escandinavo; e) sistema de los países socialistas y f) otros sistemas, incluyendo aquí a los derechos de extremo oriente, hindú e islámico.” (Cesano, 2017, p. 30-31). Cabe destacar que dicha clasificación ha sido superada en el tiempo debido a la caída del bloque socialista en Europa. Es decir, cuando Zweigert y Kötz escribieron sobre ‘sistema de los países socialistas’ hacían referencia al derecho socialista europeo, y no al chino, vietnamita, norcoreano ni cubano.
Por su parte, la microcomparación “se concentra en instituciones o fragmentos de aquellos ordenamientos.” (Cesano, 2017, p. 28-29). Es decir, no se ocupa de la totalidad del ordenamiento jurídico, sino de una parte del mismo. Por ejemplo, no estudia las similitudes y diferencias del derecho penal panameño frente al alemán, sino que compara solamente una parte de toda esta área del derecho. Así, se puede estudiar el delito de homicidio en Panamá y Alemania; los delitos de peligro en Costa Rica y Alemania; la complicidad en Panamá y Alemania; entre otros. En este sentido, la microcomparación:
tiende a confrontar instituciones jurídicas particulares (v.gr. concepto jurídico de delito, tentativa, delitos contra el medio ambiente, etcétera), comunes a ordenamientos diferentes o al menos confrontables entre ellos, para poner en evidencia las semejanzas y las diferencias que presenta la disciplina aplicada a ellos en los distintos países y realizar la correspondiente tarea valorativa al respecto. (Cesano, 2017, p. 28-29).
La investigación microcomparativa busca aportar “soluciones puntuales a los problemas o conflictos jurídicos planteados” (Pérez, 2017, p. 57). Estos problemas deben versar sobre asuntos relacionados a instituciones jurídicas particulares. Aunque también se permiten las investigaciones enteramente teóricas.
Cuando se define el punto de vista, (microcomparación o macrocomparación) también se elige el campo de observación. Si se va a hacer una macrocomparación, entonces se debe definir las familias del derecho que se van a estudiar. Por ejemplo, el civil law vs el common law. Por su parte, si se va a hacer un estudio microcomparativo, entonces se debe definir la institución o figura jurídica particular que se quiere estudiar.
Por ejemplo, los delitos ambientales en Panamá vs los delitos ambientales en Alemania. Hasta aquí, la labor del comparatista responde a la pregunta ¿qué se compara? En este caso se comparan familias del derecho o instituciones jurídicas específicas. Una vez esté claro esto, entonces se debe responder a la pregunta ¿cómo se compara? Para responder esta inquietud deben realizarse los pasos restantes.
El tercer paso, la individualización de las similitudes y diferencias, consta de 3 fases a saber, según Constantinesco:
La primera fase, la del análisis, comprende todos los pasos que son necesarios para llegar al conocimiento del elemento de comparación. La segunda fase se integra con todos los todos los pasos metodológicos necesarios para comprender estos conceptos en el marco del ordenamiento jurídico de que se trata. Por último, la tercera etapa, la de síntesis, contiene todos los pasos que el comparatista debe dar para la real comparación, es decir, para aclarar las relaciones que haya entre los elementos de comparación pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos. (Lo resaltado no es original). (Cesano, 2017, p.42)
Según Constantinesco, la primera fase (conocimiento del elemento de comparación) para realizar la individualización de las similitudes y diferencias (que es el tercer paso) consiste en “que el investigador examine el elemento de comparación
“según las fuentes, con los medios, en el espíritu y a través de la óptica del
ordenamiento a que dicho elemento pertenece”. (Cesano, 2017, p. 42).
En esta fase es necesario lo siguiente:
Por ejemplo, en Panamá, el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos es parte del bloque de constitucionalidad debido al artículo 4 de la Constitución Política que obliga a Panamá a acatar las normas internacionales. Sin embargo,
Estados Unidos no integra de esa manera el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a su ordenamiento jurídico, por lo que no es posible afirmar que la aplicación de los Derechos Humanos es la misma en ambos países.
Lo que se persigue en esta primera fase del proceso de individualización de las similitudes y diferencias es obtener un conocimiento claro y suficiente de la institución o del área del derecho foráneo que se pretenda comparar.
La siguiente fase tiene que ver con su comprensión, en la cual “exige que el elemento de comparación se reinserte en el ordenamiento jurídico al que pertenece y que se indaguen las relaciones entre ambos.” (Cesano, 2017, p. 49). Es decir, las relaciones entre la institución jurídica estudiada y el resto del ordenamiento jurídico extranjero. Por ejemplo, si se va a comparar el robo en el derecho interno y Alemania, entonces se debe conocer cuáles son las agravantes especiales y generales en Alemania, o conocer cuáles son las penas en comparación con otros delitos en Alemania, o determinar cómo las cortes alemanas entienden el robo, entre otras. De lo anterior se desprende que no basta con conocer aisladamente la figura jurídica extranjera, sino que también se debe comprender en su contexto jurídico, e, idealmente, en su contexto cultural, histórico y social.
Por lo que no basta conocer la figura solo en el ámbito jurídico, sino que también implica conocer “los elementos extrajurídicos que conforman el medio político, económico y social” (Cesano, 2017, p. 49). Esto es así porque no se puede entender el derecho de una sociedad sin conocer las relaciones sociales, económicas y culturales en las cuales se produce ese derecho. Aquí se debe recordar que el derecho es una construcción social, por lo que cada sociedad construye su propio derecho, que son el resultado de sus propios valores.
Por ejemplo, el Derecho penal protege bienes jurídicos fundamentales para la sociedad. Así las cosas, en la sociedad panameña el discurso de odio no es recriminado penalmente, mientras que en Alemania sí lo son (sección 130.1.1). Para comprender esta criminalización es necesario entender la historia de Alemania, y por qué se han convertido en una de las naciones más respetuosas de los Derechos Humanos de toda su población, sobre todo de las minorías.
Es por esto que, según Cesano (2017), la correcta investigación comparativa es
“interdisciplinaria” (p. 49). De lo anterior se desprende que, no solo se requiere una comprensión jurídica del fenómeno, sino que también se requiere el apoyo de otras disciplinas, como lo podrían ser la criminología, sociología, economía, historia, entre otras.
Por último, el proceso de individualización de las similitudes y diferencias debe
“comparar metódicamente todos los aspectos de los elementos de comparación.” (Cesano, 2017, p. 49). Esto se logra cumpliendo con tres objetivos adicionales. El primero es la “determinación y la clarificación de todas las relaciones entre los elementos de comparación” (Cesano, 2017, p. 50). El segundo objetivo es la “valoración de las relaciones descubiertas” (Cesano, 2017, p. 50). El tercero y último objetivo es “descubrir las conexiones entre estas relaciones” (Cesano, 2017, p. 50).
Para Cesano (2017) “es esta etapa [la de individualización de las similitudes y diferencias] la que permite diferenciar una exposición de derechos extranjeros de un verdadero trabajo de comparación” (p.50). Aquí se pretende lograr un estudio más profundo sobre la institución jurídica que se pretende estudiar. No se trata solo de describir las semejanzas y diferencias, sino que se el investigador debe “esforzarse por determinar las causas de tales similitudes y divergencias, cuidando de especificar sus valores fundamentales e incidentales, así como señalar sus relaciones con la estructura general de los sistemas considerados” (Cesano, 2017, p. 50).
El cuarto paso es la síntesis comparativa, la cual “trata de posibilitar una comparación y un contraste” (Zambrano y Sacristán, 2012). Es decir, es lo medular del trabajo de investigación ya que consiste en la recapitulación de las principales diferencias o similitudes, pero con fundamento, fuentes fidedignas y conocimiento del sistema jurídico propio y del extranjero. Luego se hará una explicación de las similitudes y de las diferencias y, finalmente, la valoración de los resultados.
Luego de realizar este trabajo de investigación, se puede concluir lo siguiente:
Mientras que la microcomparación, requiere que se defina la institución jurídica que se quiere estudiar. Por ejemplo, los delitos ambientales en Panamá vs los delitos ambientales en Alemania.
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Gambaro, A. y Sacco, R. (2008). Trattato di diritto comparato. Sistemi giuridici comparati. Terza edizione. Italia: Utet Giuridica; UTET.
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Lomio, P., Spang-Hanssen, H. y Wilson, G. (2011). Legal Research Methods in a Modern World: A Coursebook. Copenhagen, Denmark: DJØF Publishing.
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Sánchez-Bayón, A. (2012). Sistema de derecho comparado y global: de las familias jurídicas mundiales al nuevo derecho común. Valencia, España: Tirant lo blanch.
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